案情

    2011年6月2日，被告人谭某通过淘宝网定制一款通过互联网非法控制网银支付程序的9158软件，后谭某通过QQ联系让被告人潘某、林某等人在网上为其发布裸聊信息，引诱他人打开网银支付程序，潘某等人及时将情况反馈给谭某，之后谭某再使用9158软件将他人网银资金窃取。6月7日，被害人李某在网上看到裸聊信息后便与潘某联系，潘某称想要裸聊需先发网银截图，李某便将其公司账户网银44万余元的余额截图发给潘某，潘某将该截图发给谭某，通知谭某准备将李某账户内的钱转走。后潘某以裸聊需充值一元钱为借口引诱李某点击给其发送的链接进行网银转账。在李某操作网银转账一元的同时，谭某利用后台软件将李某账上的39万元转到自己的账户。

                                           分歧

    关于被告人谭某、潘某等人的行为是网络盗窃还是网络诈骗，存在两种不同意见：

    第一种意见认为，根据我国《刑法》第二百六十四的规定，被告人谭某以非法占有为目的，发布裸聊信息，诱使被害人李某点开给其发送的网络链接，在其操作网银转账一元时，利用后台软件将被害人账上余额转到自己账户的行为符合秘密窃取财物的方式，其行为属于网络盗窃罪。

    第二种意见则认为，被告人谭某诱使被害人李某点开给其发送的网络链接，在其操作网银转账一元时，利用后台软件将被害人账上余额转到自己账户的行为使被害人产生了一种错误认识，即转账一元就可以看到裸聊信息,被害人基于这种错误的认识点开了网络链接，导致卡内巨额余款被转至被告人卡内。因此，被告人谭某的行为是一种欺诈行为，构成网络诈骗罪。

                                          评析

    笔者同意第一种意见，理由如下：

    1.网络盗窃罪与网络诈骗罪的区别

　　网络盗窃犯罪是指行为人借助网络平台，秘密或公开窃取公私财物的行为，网上银行盗窃作为网络盗窃犯罪的形式之一，是网络盗窃案件中跟现实世界联系的最紧密、危害最大、后果最严重的案件。而网络诈骗犯罪，是指行为人以非法占有为目的，利用网络为工具，采用虚构事实或隐瞒真相的手段，实施欺诈活动，使得被害人产生错误认识，进而由于该错误认识作出自愿处分自己财产的行为，从而实现其占有目的的犯罪行为。

    在司法实践中，网络钓鱼案件中的行为人往往会实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，并使被害人受到欺骗，产生了错误认识；行为人获取被害人钱财的过程中都有被害人点击虚假链接的行为，具有被害人主动支付的表象；这都使在盗窃罪与诈骗罪的定性时存在争议，这往往也是控辩双方争论的焦点。

    2.结合本案具体分析

　　本案中，正确理解和认定被害人李某主动“处分银行卡内39万元财产行为”是区分网络诈骗罪与网络盗窃罪的关键。网络诈骗罪中受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生或维持是由于行为人“挂羊头卖狗肉”的欺骗行为。而网络盗窃罪中被害人的处分行为是指秘密窃取行为，是被害人没有对财产做出处分，而行为人采取假相作掩盖，暗中秘密窃取财产的行为。如果被害人最终的财产损失是由于自己的处分行为，则被告人构成网络诈骗罪，反之，被害人最终的财产损失是由被告人造成则以网络盗窃罪论处。

    谭某将非法控制网银支付程序的木马程序伪装成小额交易的一元钱链接，在李某点击链接的同时谭某利用木马程序将李某网上银行上的巨额存款转至自己的账户。表明上看，谭某转账成功依赖于李某的点击行为，但本质上被害人李某仅有支付付款链接显示的一元的意识，其点击付款链接也是支付一元钱的行为，并无处分银行卡内巨额存款的意识；谭某等人取得李某卡内的巨额存款并非基于被害人的上述处分行为，而是通过运行隐藏在链接后的木马程序，而运行这一木马程序完成转账的行为也是在李某毫不知情的情况下进行的。因此，谭某等人的行为是通过诈骗手段实施的盗窃行为，应认定为网络盗窃罪。