浅议法官的法律思维 作者：岳崇山 发布时间：2013-05-07 15:59:27
法官的法律思维是法官通过对案件的审理裁断，对审判工作、法院管理、调查研究等活动进行思考、判断、表述观点，继尔得出结论，作出决定的一系列主观活动。对法官法律思维的外延及内在的客观规律进行探究和分析，探索法官法律思维应遵循的基本原则，对于培育和发挥法官法律思维的社会价值，规范和矫正法官的法律思维活动，都有其积极的意义。
一、法官法律思维的外延及其表现形式
法官是从事国家审判工作的一个特殊的社会群体，为从事和完成审判工作，需要进行有别于其他社会阶层的主观思维活动，这种思维活动的范围和外延主要包括四个方面：
１、法律特别是涉及审判活动适用的法学理论和法律知识。法官基于其从事和适应自己所从事审判工作的本能需要，会自觉地对法律规范的内容要义、基本原则、适用对象等方面进行学习和思考，进尔掌握适用法律的要求和方法。有权立法机关所通过和制定的法律规范由于受篇幅和表现方式的严格限制，又比较抽象，必须依托法学专家，法学现任工作者进行学理方面的解释和讲述，所以这些法学理论观点和理论知识也自然成为法官学习和思考的对象。
２、审判活动及其规律。法官通过对法律规范和法学理论进行的思维开展审判工作，同时审判工作包括整个法院工作乃至各专业门类的审判工作包括刑事审判工作、民事审判工作、行政审判工作、执行工作等都有其独特的要求和规律，从事不同审判专业的法官要对自己所从事的相关专业工作的特点和规律进行独立思维，进尔适应个体法官的工作。
３、法院管理的基本要求。法官群体中除审判工作人员外，还有一部分（应该主要包括法官内部负责管理的部门和法院负有组织责任的领导）需要对整个法官群体从事的审判活动进行组织管理，包括法官进行审判所必需的保障服务，法官的奖励惩罚，法官权利保障等进行思考。
４、审判经验的总结、积累和传承。法官的审判活动，除依靠法律规范和法学理论的直接适用实现外，法官群体积累的大量审判经验和体会也是指导法官完成案件审理裁断的重要资源。因此，对前任法官的审判经验进行总结、积累和传承必然成为法官法律思维的一个重要内容之一。
法官通过对以上几个方面的法律思维，所取得的成果和结论都要通过各种方式和载体表现出来，以实现法官法律思维的个人价值和社会价值。这种表现形式有：首先是对案件审判所采用和发表的观点。法官通过对自己承办的案件进行审理，在个案的适用程序和实体处理范畴内遇到的焦点争议和疑难问题通过思考分析和研究，提出和发表自己的独立观点、看法，这种对观点、看法和决定所进行的口头表述，就是其法律思维的最直接的表现形式，但此时的法律思维形式往往只有法律意义但没有上升或被赋予法律效力。其次是裁判文书，每个个体法官对案件进行法律思维后，按照法律规定的要求形式，包括独任制、会议制、审判委员会三种法定形式形成决定或决议后，要形成有法律意义又具法律效力的裁判文书，包括判决书、裁定书、调解书、决定、通知等，这是法官法律思维的最重要也是主要的表现形式。当然这些裁判文书上的观点和意见集中反映的仍然是法官的法律思维。第三，法官的调研成果。法官的法律思维除了在案件审理中发表，在裁判文书中体现外。还有一部分是法官通过对审判实践中出现的法律问题，其中包括法律规范在审判实践中适用遇到的问题、某一案件出现的问题、一些有争议和探讨价值的思考，形成自己审判工作以外的独立观点，并形成文字成果，这些包括已经发表的或尚未发表的，应该属于法官法律思维的形式。第四，以法院名义作出司法解释、批复、答复等指导审判的各种规范性文件。对于审判工作的具体法律适用问题，经过最高审判机关法官的调查、研究和法律思考，通过法定的形式，由法官集体（通常是审判委员会）的集中思维，依照法律规定的授权范围，形成具有法律解释效力规范性文件，这是法官法律思维的最高表现形式，也是法官法律思维的晶华。
二、法官法律思维的特点
１、以法律规范和法学理论为轨迹。“法律思维”顾名思义就是依托于法律规范的一种思维。所以，法官的法律思维应围绕最基本的法律规范及法学理论成果为主线，不脱离一定的轨迹，就是要遵循法律规范的基本原则、宗旨和要意，参照法律精英对法学理念的前沿研究成果或主流观点进行思维，脱离这些，法官的法律思维就会成为无本之木。此外，在沿着基本的轨迹思维的同时，当然要对这些法律规范和理论进行适用中的延伸探索和进一步的刷新提高，使其不断发展完善。
２、以审判实践为基本和源泉。“法律存在的意义在于执行”，法官进行法律思考的意义在于审判。因此，审判实践活动成为法官进行法律思维的动因和源泉。试想，一个即使掌握了较全面法学理论而未从事过审判活动实践的法官，他所提出的法律思维观点一定会缺乏实用性和适用性。可以认为，离开了审判实践，法官的法律思维将成为无源之水。
３、以解决社会问题为基本宗旨。在历史发展到一定时期，国家产生的前提和基础就是社会矛盾发展到一种需要国家机器通过法律来进行调和。国家的法官便承担了这种解决社会矛盾的神圣职责。审判的前途和存在意义也就在于解决社会矛盾。这便是法官法律思维的宗旨和价值趋向，如背离这一宗旨和趋向，法官的法律思维便缺乏其社会存在基础。
４、以实现法律规范和法学理论在审判实践中的升华（通过思维活动“造法”和“修法”）为目标。离开法律法官的法律思维便成了无本之木，少了审判实践法官的法律思维就成了无源之水，偏离了解决社会矛盾的宗旨法官的法律思维乃至法官的审判就将缺乏存在的意义，那么法官法律思维更应该有其最终的目标，那便是通过自己依法审理每一起案件，解决调处每一起纠纷，亦即通过点滴积累，多次全面的思考，并且进行去粗取精，去伪存真的思维过程，形成法官个人和群体对个案和类案的思维观点。这个过程中，法官在处理个案时，在法律的基本框架下，行使自由裁量权，发挥法官的主观能力，按照“诚实信用”、“公序良俗”等基本原则为指导，对具体的程序和实体问题作出分析和解释，选择适用法律。这种通过分析和解释而形成的裁判结果，可能成为解决其他纠纷的参考（照），也可以成为引导和规范社会成员的标准。继尔引起立法机关和最高审判机关的注意，而吸纳到法律和司法解释中，这种通过审判实践实现法律思维的理论升华便是法官通过法律思维“造法”，是法律思维社会价值的真正体现，是法官进行 法律思维所应追求的终极目标。
三、引导和规范法官法律思维的几点设想
每个法官按照自己的思维方式和社会经历，对法律问题，审判规律和法院管理进行独立的思考。这种多样性甚至是丰富多彩的思维对促进审判工作很多是有裨益的，但由于其自己的特点和局限性，所以有必要进行规范和引导，促进法官活跃的思维沿着正确的轨道发展。
一是法官的法律思维要健全、克服和避免不正确思维。不正确的思维就是实践中存在的缺乏法学基本理论，超越法律基本原则的一些思考方向和议题，表现在实践工作中就是法官在审判案件时提出的一些不正确的观点和意见，比如民事审判中民事责任的归责原则适用错误、举证责任的错误分配观点，刑事审判中的不正确定罪，行政审判中对具体行政行为合法性判断不当等等，还有表现在发表的论文提出了明显值得商榷的观点。这些都是法官法律思维不健全的反映。究其原因，一是缺乏深厚的法律理论基础，凭印象办案，二是思维方式偏激、执拗。需要引起广大法官群体的重视。“法官谙知法律”，要求我们注重学习，形成深厚的法学理论积累。
二是法官的法律思维要适时更新，避免和克服不现实思维。不现实的思维就是脱离审判工作实际，跟不上法学理论的前沿研究成果和法律司法解释的修改和更新，一些过时的和空想思维。这些思维方式的结果是使审判工作逐渐脱离社会现实和中国国情，偏离国家的政治方向。例如前几年流行的片面地坚持“一步到庭”，“一次开庭宣判率”、“法官在审判中要保持超脱和完全被动，庭前不得见当事人”，这些不现实不实际的非理性思维观点，出现在一些法院“推广经验”乃至最高审判机关的工作文件里，造成不正确引导。还有的从事多年审判工作的基层法官，对一些适用性法律理论和新要求，比如《物权法》确定的不动产物权的公示公信原则及登记对抗主义原理在审判案件时进行错误的理解和运用，导致错误的裁判结果。因此，需要法官的思维内容不断地完善和“刷新”，赶上法制时代的步伐。
三是注重法官行使自由裁量权场合的思维方式，克服和避免不全面思维。法官的法律思维除了要坚持健全的、更新的思维方式，克服和避免不正确、不现实思维之外，还要注重不滥用自由裁量权，就是要保持全面和理性思维。我国在法律规范的形式类别上是属于大陆法学的成文法国家，应该说法官判案所需的法律规范都由国家立法机关和最高审判机关的法律和司法解释明确规定的。但同时，社会现实生活的复杂多样性又决定立法机关乃至法律本身都必然性地赋予法官一定的自由裁量权，以使“规距”的法律文字通过法官的自由裁量解释变成鲜活的处理纠纷依据。而法官自由裁量就是法官法律思维的重要场合和常态表现形式。法官自由裁量权思维，由于其“自由”特征，而且法官的自由裁量范围不仅涉及审判程序方面，实体裁断方面，同时还涉及到法律适用方面等，“权力”范围宽泛，更需进行规范和引导。一要克服自由裁量权行使的“随意性”，使自由裁量性思维遵循和不脱离法律规定的要义基本原则和宗旨，增强“符法性”克服“随意性”。应当明确法官的自由裁量权是法官行使国家司法权的一种公共行为，它应当是法定的，明确的，而不是任意的和主观的，在法律规定之外，法官不享有司法意义上的自由裁量权。二要行使自由裁量时要注重贯彻和维护国家法律权威和尊严。“天下之事不难于立法，而难于法之必行”，法官要通过在审判活动中自由裁量权的行使，注重切实地贯彻执行国家的法律，使之成为人们普通遵行的准则，成为引导人们行为的方向标。从这个意义上说，法官司法行为是贯彻执行法律，也是带领和引导人们遵守法律维护国家法律权威的神圣职责。三要注重法官自由裁量权时的“合法”“合理”并重原则。在对法律正确解读，形成“法官解释”的过程中，除坚持合法性之外，还应受到合理性的制衡，即强调法官自由裁量权的妥当性，借助正当的程序，确保法官正确、妥当地行使自由裁量权，使之成为法官运用法律手段解决纠纷，裁断案件的一种既必要而又必须的司法权力载体。
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