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    关 键 词  刑事  网络盗窃

    裁判要点

    非法利用网络软件在与他人聊天过程中，获知他人账号并转走他人钱财，属网络诈骗还是网络盗窃？

    相关法条

    《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十五条第二、三款、第三百一十二条第一款、第十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功应用法律若干问题的解释》第五条第二款。

    案件索引

    河南省温县人民法院（2012）温刑初字第64 号（2012年6月15日）。

    基本案情

    公诉机关指控称：2011年6月2日，被告人谭浪通过淘宝网从被告人刘元、罗庆峰处定制一通过互联网非法控制网银支付程序的9158软件，谭浪、谭波电脑上安装了该软件。

    谭浪通过QQ联系让被告人潘宝、林志亮、欧阳继权在网上为其发布裸聊信息，引诱他人打开网银支付程序，潘宝、林志亮、欧阳继权将情况反馈给谭浪。之后使用9158软件将他人网银资金窃取。

    2011年6月7日2时许，被害人李博文在网上看到信息后，与潘宝联系，潘宝以想要裸聊需先发网银截图，李博文便将公司账户网银44万余元的余额截图发给潘宝，潘宝将网银截图发给谭浪，并通知谭浪准备将李博文账户内的钱转走。后潘宝以裸聊需充值一元钱为借口引诱李博文在网上用潘宝发送给其的链接进行网银转账。在李博文操作网银转账一元的同时谭浪利用后台软件将李博文账上的39万元转到自己的易百米账户。之后谭波、谭浪通过网络购买话费充值卡、Q币、Q点、支付宝充值码、游戏点卡等虚拟物品，在网上转卖兑换成29万余元现金。谭浪分给潘宝、林志亮、欧阳继权6000元话费充值卡，其余资金被谭浪、谭波占有。

    被告人的答辩及其委托代理人的辩护意见：被告人谭浪及辩护人辩称谭浪的行为构成诈骗罪；被告人潘宝对公诉机关指控不持异议，其辩护人辩称潘宝受谭浪指使，得款较少，应为从犯；被告人谭波辩称其不构成盗窃罪，其辩护人辩称谭波应定掩饰、隐瞒犯罪所得罪；欧阳继权对公诉机关指控不持异议，其辩护人辩称潘宝和李博文聊天的时候欧阳继权正在睡觉，因此欧阳继权不构成犯罪;被告人林志亮对公诉机关指控不持异议，其辩护人辩称林志亮应定诈骗罪；被告人刘元对公诉机关指控不持异议，其辩护人辩称刘元协助公安机关抓获同案犯，应属立功；被告人罗庆峰对公诉机关指控不持异议，其辩护人辩称罗庆峰仅帮助刘元制作了一个弹出窗口，系从犯。

    温县人民法院经审理查明：被告人谭浪、谭波系双胞胎弟兄。2011年6月2日，被告人谭浪通过淘宝网从被告人刘元、罗庆峰处以2600元定制一通过互联网非法控制网银支付程序的名称为“9158”的软件，谭浪电脑上安装了该软件，并将该软件也安装在谭波的电脑上。刘元、罗庆峰各得现金1300元。

    谭浪通过QQ联系让被告人潘宝在网上为其发布裸聊信息，商定所骗款二人均分。后潘宝与林志亮、欧阳继权预谋后，共同假冒少女发布裸聊信息，引诱他人打开网银支付程序，由潘宝将情况反馈给谭浪。

    2011年6月7日2时许，温县汇丰炉业有限公司的李博文在网上看到裸聊信息后，与潘宝联系，潘宝以想要裸聊需先发网银截图，李博文便将公司账户网银44万余元的余额截图发给潘宝，潘宝将网银截图发给谭浪，并通知谭浪准备将李博文账户内的钱转走。后潘宝以裸聊需充值一元钱为借口引诱李博文在网上用潘宝发送给其的链接进行网银转账。在李博文操作网银转账一元的同时谭浪利用后台软件将李博文账上的39万元窃取，转到自己的易百米账户。被告人谭波得知谭浪窃取39万元后，帮助谭浪通过网络购买话费充值卡、Q币、Q点、支付宝充值码、游戏点卡等虚拟物品，在网上转卖兑换成现金29万余元。谭浪分给潘宝、林志亮、欧阳继权6000元话费充值卡，其余资金被谭浪、谭波占有。案发后，公安机关根据刘元提供的QQ号在广西贺州抓获了罗庆峰。

    谭浪、谭波退赔失主经济损失390000元，扣押谭浪账户现金90000元；扣押林志亮5900元；扣押刘元9000元、罗庆峰4300元，罗庆峰交纳现金4700元；欧阳继权退赔20000元。

    裁判结果

    温县人民法院于2012年6月15日作出（2012）温刑初字第64号行政判决：一、被告人谭浪犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金100000元。二、被告人潘宝犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元。三、被告人谭波犯掩饰犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元。四、被告人欧阳继权犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10000元。五、被告人林志亮犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。六、被告人刘元犯提供侵入、非法控制计算机信息系统工程、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。七、被告人罗庆峰犯提供侵入、非法控制计算机信息系统工程、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。八、对公安机关查扣谭波、谭浪的电脑两台、路游器二个、音箱六个、网络集线器；查扣欧阳继权的电脑一台、金河田机箱一个、林志亮的电脑主机一台、刘元的宏斯牌笔记本电脑一台、罗庆峰的宏斯牌笔记本电脑一台予以没收。宣判后，未提出上诉，判决已发生法律效力。

    裁判理由

    法院生效判决认为：被告人谭浪、潘宝、欧阳继权、林志亮参与窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪，且数额特别巨大；被告人刘元、罗庆峰出售非法软件，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统工程、工具罪，且情节特别严重；被告人谭波明知谭浪盗窃而帮助谭浪将盗窃的现金变现，已构成掩饰犯罪所得罪。谭浪使用非法软件，窃取李博文公司账户上现金，而非李自愿交出，林志亮伙同他人为谭浪的盗窃行为提供帮助，属共同犯罪，因此谭浪与林志亮均应构成盗窃罪，谭浪及其辩护人以及林志亮的辩护人辩称谭浪与林志亮构成诈骗罪与事实及法律不符，不予采纳；依据公诉机关提供的证据及指控的事实未证实谭波与谭浪事前有预谋，亦未实施盗窃行为，谭波构成盗窃共犯的证据不充分，故指控谭波犯盗窃罪不予支持，谭波及辩护人的辩解意见予以采纳；潘宝在犯罪过程中组织林志亮和欧阳继权为谭浪积极寻找被害人，在本案实施盗窃时与谭浪分工配合，对被害人财物被窃取起了较大的作用，事后虽然得到少部分赃款，亦应属于主犯，因此对潘宝的辩护人辩解潘系从犯的意见不予采纳。欧阳继权尽管在潘宝与李博文聊天并窃取李的账户信息时在一旁睡觉，但其与潘宝、林志亮三人事先共谋并参与发布裸聊广告，应认定其与潘宝、谭浪属于共同犯罪，其辩护人辩称欧阳继权不构成犯罪的理由不能成立，不予采纳；刘元在被抓获后为公安机关提供了其与罗庆峰联系时使用的QQ号，使罗庆峰在贺州被抓获，不构成立功情节，刘元的辩护人的辩解意见不予采纳；罗庆峰尽管仅为刘元解决了弹出窗口的问题，但对9158软件的成功使用提供了关键的帮助，且所得赃款二人均分，不能认定罗庆峰为从犯，对其辩护人的辩解意见不予采纳。谭浪、潘宝在共同犯罪中起主要作用，系主犯；林志亮、欧阳继权系从犯，予以减轻处罚；欧阳继权在犯罪时不满十八周岁，予以减轻处罚；谭浪、谭波、林志亮、刘元、罗庆峰将犯罪所得予以退赔，酌情予以从轻处罚；欧阳继权能够悔罪、退赃，没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。

    案例注解

    一、本案的定性。被告人谭浪使用非法软件，窃取李博文公司账户上现金属于盗窃罪还是诈骗罪是本案争论的焦点。谭浪使用非法软件，窃取李博文公司账户上现金，是在李不知情的情况下秘密盗取，而不是谭浪等编造虚假的事实使李博文信以为真而自愿交出三十九万元的现金，也就是说被害人是否主动交出财物是本案定案的关键，据此，结合本案的事实，谭浪等行为应定盗窃罪。

    二、谭波是否构成盗窃共犯。依照刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。而依据公诉机关提供的证据及指控的事实未证实谭波与谭浪事前有预谋，亦未实施盗窃行为，谭波构成盗窃共犯的证据不充分，

    三、欧阳继权的行为是否构成盗窃共犯。欧阳继权尽管在潘宝与李博文聊天并窃取李的账户信息时在一旁睡觉，但其与潘宝、林志亮三人事先共谋并参与发布裸聊广告，长期的犯罪准备促成了谭浪盗窃行为的完成，应认定欧阳继权与潘宝、谭浪属于共同犯罪。

    四、刘元的行为是否属于立功。刘元在被抓获后为公安机关提供了其与罗庆峰联系时使用的QQ号，使罗庆峰在贺州被抓获。根据最高人民法院《关于处理自首和立功应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”刘元提供其与罗庆峰联系时使用的QQ号，使得罗庆峰被抓获的行为不属于立功。